中国知识产权反垄断体系如何优化

浙江财经大学教授

知识产权滥用行为是反垄断执法当中最具争议的问题，它中体现了知识产权法与竞争法的冲突；同时，由于各个国家对拒绝许可反垄断执法的差别，这也是引起国家间争端的重要领域。2018年3月，美国发起了针对中国的贸易战，高技术产业和知识产权问题是重要的核心问题。美国贸易代表办公室发表的2017年301调查报告重点关注其他国家是否为美国发明人和企业提供了充分有效的知识产权保护，该报告将中国列为“优先观察国”。美国2017年301调查报告指责中国对美国高科技企业实行了歧视性的技术转让政策，迫使这些企业将技术专利转让给中国企业。美国政府的这一指责主要是针对中国的两个政策领域：一是中国长期以来坚持的“市场换技术”政策，重点是高技术行业的市场准入政策；二是中国知识产权领域的反垄断政策，301报告指责中国反垄断执法机构通过执法威胁迫使美国专利持有人以低价格向中国企业许可专利技术。实际上美国政府对中国知识产权反垄断执法的指责早已存在，美国纽约大学法学教授Epstein（2014）的研究报告就主要针对国家发改委查处的高通垄断案以及相关的知识产权反垄断立法，报告指责中国反垄断执法机构滥用反垄断法来实现产业政策目标，为此建议美国政府采取一定的行动。中美两国在知识产权反垄断方面的争议，既有美国实施贸易战的策略目的，也有中美反垄断立法理念和执法体制的差别，同时中国在知识产权反垄断立法和执法中存在的缺陷也为美国政府的指责提供了事实基础。尽管美国政府对中国知识产权反垄断政策的指责具有明显的实施贸易战的策略动机，但中国也需要进一步审视知识产权反垄断立法和执法，建立更科学的反垄断政策和实施体制，避免授人以把柄，降低知识产权反垄断执法的国际争端风险，建立更具国际规则的反垄断政策体系，推进中国反垄断的国际化。

转变立法理念并完善相关立法

在长期以来的经济技术发展过程中，中国都是一个后起国和技术跟随者和追赶者，保护性的产业技术政策思想具有较大的影响并形成了一定的思维惯性。一些学者和官员甚至认为低强度的知识产权保护更有利于中国企业的技术进步。但在中国由技术创新跟随者和模仿者转变为领先者的背景下，中国应该采取更符合国际规则的知识产权保护理念，并构建与之相适应的知识产权反垄断体系。中国反垄断立法和执法应该更多体现出“公平和非歧视”原则，合理区分竞争政策与产业政策、反垄断法与专利法的边界和实施职能，更好体现“竞争政策在维护市场竞争和国家经济政策中的基础性地位”，将维护市场竞争机制作为反垄断执法的单一目标，充分贯彻“市场机制在资源配置中的决定性作用”的要求，限制影响市场竞争和干扰反垄断执法的产业政策目标追求，同时注重维护和促进《专利法》激励创新的关键性作用，进一步修订完善中国《专利法》及相关行政与司法制度，加强知识产权保护和提高知识产权制度的有效性，合理平衡保护技术创新和促进创新成果扩散的关系，以更好地促进技术创新。

在创新驱动发展战略下，保护和激发创新激励至关重要，因此应赋予知识产权保护更高的价值，尽力避免反垄断执法对合法专利垄断权的不恰当伤害，从而避免反垄断执法阻碍创新。正是基于这一理念，长期以来美国反垄断法不干预专利持有人索要的许可费、很少对拒绝许可行为采取反垄断禁止或者实施强制许可政策，而且美国还在国际上对积极实施禁止高许可费、拒绝许可等滥用行为的反垄断执法和积极实施强制许可政策的国家列为知识产权问题“观察国名单”。相对来说，由于欧盟具有更完备的反垄断法律法规体系，对知识产权相关反垄断执法的具体问题都有明确的法律规定和指南说明，并由较坚实的执法判例基础，因此即使美欧之间关于知识产权的法律规定存在一定的差别，但是明确的立法、透明的执法和良好的国际合作消除了差异性所可能引发的国家间争端，甚至近年来美国和欧盟的知识产权反垄断执法呈现出明显的趋同化趋势。中国反垄断立法更多借鉴了与欧盟竞争法相近的对待知识产权滥用行为的相关法律规定，并对过高许可费、拒绝许可、许可回授等做出了更严格的禁止性规定，但由于缺乏完备的反垄断法律法规体系和执法判例基础，并且缺乏有效的执法机构国际合作交流机制，因此对国外高技术大企业涉及知识产权许可案件的反垄断执法就潜藏着较高的国家间冲突风险。

目前，中国关于知识产权反垄断相关法律法规制定的理论研究不够深入，原国家工商行政管理总局制定的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》和国务院反垄断委员会制定的《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》（2017）的部分内容还具有较大的不一致性，相关法规和指南的一些法律法规的条款还存在一定的缺陷，需要完善相关立法。为此，在《反垄断法》修订和制定《关于滥用知识产权的反垄断指南》中，应加强相关问题的理论研究和政策咨询，制定更具国际一般规则的知识产权反垄断法律体系。制定中的《关于滥用知识产权的反垄断指南》应首先肯定知识产权是专利法赋予专利权人的合法权利，一般不会受到反垄断法的禁止，知识产权法和反垄断法并不是冲突的关系，其目标是一致的。在此基础上应重点明确以下几点内容：一是明确知识产权反垄断的基本原则，重点来说主要是如下四点：知识产权反垄断执法适用一般的反垄断审查规则；反垄断法并不认为知识产权本身就赋予持有人市场支配地位；反垄断执法应充分考虑创新活动的高投入和高风险特征以及高回报对维持创新激励的作用，反垄断执法不应减损动态竞争和降低创新激励；专利权行使行为大多情况下是促进竞争和经济效率，反垄断执法应该充分权衡其效率效应和竞争伤害效应。二是改变现有立法对许可滥用行为过于宽泛的禁止规定，进一步明确和科学界定构成非法滥用专利许可行为需要满足的条件。尤其是要进一步缩小反垄断法禁止的“许可费”范围，明确其非法的两种情况：具有合谋效应的许可费；违反FRAND承诺并具有竞争伤害效应的标准必要专利高许可费。

提高反垄断审查的科学性和说服力

除了明显伤害竞争的价格协调行为外，对知识产权许可行为的反垄断审查应适用合理推定原则而非本身违法原则。在知识产权领域，大多数权利人实施的策略性行为往往既有效率效应也有反竞争效应，反垄断执法不能采取本身违法的执法原则来武断地认定其为非法，而是应该基于严谨科学的经济学证据分析来进行基于竞争影响的准确判定，只有在其带来严重伤害竞争的效果时，其才会构成反垄断法禁止的滥用行为。反垄断合理推定原则的适用需要更严谨和可信的经济分析，反垄断执法认定的违法行为必须建立在被调查的滥用行为具有明确的严重伤害竞争的客观证据，这些证据必须基于严谨的经济学理论分析和相关市场数量实证证据。目前，中国知识产权反垄断执法中合理推定审查原理应用不充分，具体案件反垄断审查中竞争伤害效应分析欠缺，执法的科学化有待提高。不管是《反垄断法》的相关配套法规还是执法机构对具体案件的执法裁决大都缺乏明确的“竞争伤害”理论和证据条件支持。

在反垄断执法当中，决定具体案件审查科学性和裁决结果可信性的一个关键因素是具有明确可行的“竞争损害”理论和证据支持。已有知识产权滥用行为案件的反垄断执法对企业滥用行为的反垄断审查缺乏对具体行为反竞争效应的科学分析和充分的证据证明其存在严重伤害竞争效应，执法审查主要是集中在：市场界定与市场势力衡量、企业实施了法律禁止行为的确定、处罚或救济措施，缺少最重要的一环是企业滥用行为为何会带来严重伤害市场竞争的效果，以及由于程序设计缺陷缺乏如何对具体行为的效率效应和反竞争效应进行权衡分析。尽管中国现行《反垄断法》及相关配套立法也都支持对企业并购和滥用行为适用合理推定原则，但已有的相关典型执法案例裁决显示，只要企业具有支配地位并且实施了反垄断法所禁止的滥用行为就可能会构成违法，相关案件裁定对某一滥用行为为何会产生“严重伤害市场竞争”效果的分析明显不足。总体来说，国家发改委和商务部有关知识产权的反垄断案件执法没有充分体现基于效应的合理推定审查原则要求，案件裁决缺乏坚实的经济学分析和充分可信的竞争伤害的数量化证据。

合理推定原则的反垄断审查还需要有有效的制度性保障。根据国际经验，中国反垄断执法机构在适用合理推定原则进行审查时应重点构建如下的配套制度：一是赋予被告充分的抗辩权，其有权利针对违法指控提出相应的效率抗辩证据；二是在案件审查过程中，应该充分吸收行业专家参与，并将专家证言作为重要的证据；三是反垄断行政执法机关在重大案件执法前应该委托第三方开展相关市场竞争状况的“市场研究”，作为反垄断执法裁决的基础。

实施更科学的救济措施

中国反垄断行政执法机构在知识产权许可反垄断案件中大量采用行为性救济，并不是一种执法制度创新或制度优势，更可能是一种劣势或缺陷。由于高技术行业技术创新的独特特性和行为救济方式影响的不确定性，依赖行为性救济来消除专利滥用行为会存在较大的干预失误的风险，这实际上是一种用行政手段替代微观主体自我纠正违法行为的不恰当做法。因此，对于知识产权许可滥用行为的反垄断救济依然需要解决相信政府还是相信市场的问题。对于知识产权许可滥用行为的反垄断救济应主要采取罚款和要求停止违法行为的措施，通过罚款和禁止伤害竞争的非法滥用行为让违法企业自己进行整改以合规，应避免反垄断行政机关演变为监管机构或采用行政监管手段来实施反垄断法的风险。

反垄断执法不能干扰或削弱专利法促进创新的基础性作用。在知识产权反垄断案件中，反垄断执法机关的执法一定要合理划分反垄断法与知识产权法的边界，反垄断执法不能影响或破坏知识产权法赋予专利权人的合法权利，尤其要谨慎采取直接干预许可费、剥夺专利权人禁令救济请求权、对拒绝许可权利人实施强制许可救济措施。即使专利持有人所要的许可费构成非法，反垄断执法机构也应首先鼓励许可双方本着良好意愿通过私人谈判来达成新的许可费协议，反垄断执法机构或法院所要做的工作是科学确定合理的许可费参照基准或合理的范围。禁令救济请求权是专利法赋予专利权人的基本权利，即使在标准必要专利的情况下，专利持有人做出FRAND许可承诺也不意味着其自动放弃禁令救济请求权，只不过其要获得禁令救济需要面临更严格证据门槛或条件要求；而且授予还是拒绝专利权人的禁令救济请求本质上属于法院的权力，反垄断行政执法机构只能判定禁令救济是否构成严重伤害市场竞争并做出相应的处罚，其并不具有剥夺专利权人禁令救济请求权的权力。法院或执法机构采取强制许可救济政策必须满足“必要设施原理”的条件要求，并保证专利持有人在强制许可时获得合理的许可费回报。

建立更稳健的反垄断法执法体制

长期以来，中国具有明显的行政执法强势主导的体制特征，2007年《反垄断法》颁布的同时国家将反垄断执法工作分别赋予国家发改委、商务部和国家工商行政管理总局来负责。国家发改委是中国产业政策的主要制定者和实施者，长期以来国家发改委的主要职责就是实行干预性产业政策。长期以来国家商务部也负责实施了大量的保护性贸易政策，是主要的保护性贸易政策的制定和实施部门。由产业政策部门和贸易政策部门的下属机构来实施反垄断法，很容易造成其反垄断执法是一种变相的保护性产业政策的印象或误解。2018年国务院机构改革将原分散在三个部门的反垄断职能整合到新成立的国家市场监管总局，这将在很大程度上消除这种引起国际误解的基础和部门体制惯性对客观公正执法的负面影响。

从《反垄断法》实施10年来的实践来看，中国反垄断法的实施具有明显的行政执法强势主导、法院司法裁定较弱、私人诉讼和私人抗辩制度欠缺的基本特征。行政执法的优势是效率较高，但是其缺点是执法的科学性和公正性相对较差，行政执法强势主导的反垄断执法体制在查处适用本身违法原则的价格合谋案件中具有明显的优势，但是对于涉及知识产权许可滥用等需要更精细经济学分析的案件，这种体制的弊端则更为突出地体现出来，潜藏较大的执法失误风险。相对来说，对于更多需要适用合理推定原则来进行更精细反垄断审查分析的知识产权许可反垄断案件，由法院来执法则具有更大的制度比较优势，其执法的科学性和公正性更容易获得认可。因此，中国知识产权反垄断执法应该改变行政执法强势主导的局面，大幅提升法院（尤其是知识产权专门法院）在案件审查中的突出作用，从而形成反垄断机关行政执法与法院司法裁决平衡推进反垄断法实施的新体制。

　　中国《反垄断法》实施10年来的执法实践显示，反垄断行政执法机关的执法具有明显的积极介入的特点，一些反垄断行政执法体现出明显的与国家大的宏观经济政策乃至政治周期的强相关性，一些反垄断行政机关及其负责人为了尽快出政绩，有选择性地开展对某类案件的反垄断执法，对某些重大案件不进行充分的审查分析和赋予相关利益方充分的申辩机会而仓促做出裁决，导致某些案件裁决缺乏说服力，所采取的行为性救济措施并不十分恰当。为此，知识产权反垄断执法应改变行政执法过于积极、仓促裁决的态势，由追求数量向追求“大而精”转变，抓住少数影响巨大的典型案件，充分实施精细化的反垄断审查分析和科学地做出裁决与采取救济措施，增强执法判例的警示性和参照价值。同时，还应进一步完善相关的反垄断立法，规范反垄断行政机关的执法程序，并可考虑设立知识产权上诉法院以切实保障当事企业的合法权益，保障程序正义。